Articolo del Consigliere di Stato Dott. Alessandro E. Basilico

1. La “paura della firma” quale ostacolo alla politica economica “neokeynesiana” post-Covid.

Una delle linee di tendenza più recenti e più marcate che caratterizzano l’evoluzione dell’ordinamento consiste nell’adozione di accorgimenti volti a scongiurare la “paura della firma”, ossia la ritrosia dei funzionari pubblici ad assumere decisioni che potrebbero comportarne la responsabilità – penale ovvero amministrativa – fino al punto di rimanere inerti, così pregiudicando il raggiungimento degli obiettivi posti dagli organi d’indirizzo politico.

Sebbene vi sia chi ritenga che l’esistenza di questo fenomeno sia un luogo comune o che comunque la sua incidenza sia sopravvalutata (V. Tenore, La “paura della firma” e la “fatica dell’amministrare” tra mito e realtà: categorie reali o mera giustificazione per l’impunità normativa degli amministratori pubblici? Dalla “Corte dei conti” alla “Corte degli sconti”, in Riv. Corte conti, n. 1 del 2025, pp. 1 e ss.), essa è stata addotta dal legislatore come causa giustificatrice di un complesso d’interventi che si sono susseguiti negli ultimi anni.

In precedenza, il legislatore, con una serie d’interventi ascrivibile all’incirca alla prima metà degli anni Duemiladieci, sembrava aver assunto come priorità l’eliminazione dei “lacci e lacciuoli” che frenavano l’iniziativa economica privata (secondo l’espressione utilizzata da Guido Carli, nelle Considerazioni finali formulate come Governatore della Banca d’Italia nel 1973, e mutuata dagli Aforismi politici di Tommaso Campanella del 1601), sul presupposto che i pubblici poteri dovessero limitare il proprio ruolo nell’economia a quello di “arbitro” (o di “guardiano notturno), per il resto lasciando le energie private libere di dispiegarsi, secondo la teoria dello “Stato minimo” (elaborata, tra gli altri, da Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, 1974) e in modo da sprigionare “le virtù della concorrenza” (dal titolo del saggio di Claudio De Vincenti e Adriana Vigeri del 2006): rappresentano una chiara espressione di questa tendenza, tra l’altro, i decreti “Salva Italia” (d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, che, per esempio, ha abrogato varie restrizioni alle attività economiche ed eliminato i controlli preventivi) e “Cresci Italia” (d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, che, tra l’altro, ha stabilito la regola generale secondo cui «l'iniziativa economica privata è libera […] ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica»), così come la “riforma Madia” (legge 7 agosto 2015, n. 124, e decreti attuativi, intervenuti in materia di “silenzio assenso”, anche tra amministrazioni, di SCIA, di conferenza dei servizi, di autotutela, con l’obiettivo di garantire meglio l’affidamento del privato e la stabilità dei rapporti giuridici).

La prospettiva è mutata a seguito della pandemia da Covid-19, quando esigenze di tutela della salute pubblica, prima, e di stimolo dell’economia, poi, hanno portato alla diffusa richiesta, presto soddisfatta, di un intervento pubblico più incisivo.

In politica economica, questo si è tradotto nell’adozione di un approccio – non più liberista, ma neo-keynesiano – volto a stimolare l’offerta privata per mezzo della domanda pubblica, con incremento della spesa finanziata mediante indebitamento, con l’auspicio di produrre un effetto “moltiplicatore” sul PIL (secondo la nota tesi esposta da John Maynard Keynes nella Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse e della moneta del 1936 che, in sintesi, ipotizza che l’aumento di una delle componenti della domanda globale – consumi, investimenti o, in questo caso, spesa pubblica – comporti un aumento più che proporzionale del reddito, perché, determinando un eccesso di domanda, induce le imprese a incrementare la produzione, dunque ad aumentare occupazione e salari, il che a sua volta si traduce in un incremento dei consumi, quindi, ancora, della domanda globale): il principale esempio è rappresentato dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), che fa parte del programma dell’Unione europea Next Generation EU (o “Recovery Fund”), il quale, insieme al Fondo complementare (finanziato direttamente dallo Stato italiano) e al Pacchetto di assistenza alla ripresa per la coesione e i territori d’Europa, prevede un impiego di risorse per oltre 235 miliardi di euro (di cui circa 122 miliardi provengono da prestiti concessi dall’UE all’Italia, mentre circa 81 miliardi sono costituiti da sovvenzioni a fondo perduto), destinati alla realizzazione d’interventi ripartiti in sei missioni (Digitalizzazione, Transizione ecologica, Infrastrutture, Formazione e ricerca, Inclusione e coesione, Salute).

Affinché questa ingente mole di risorse, così come ogni ulteriore futuro investimento pubblico, possa essere impiegata in maniera integrale, efficiente e tempestiva, il legislatore ha ritenuto necessario intervenire sulla disciplina in materia di affidamento dei contratti pubblici, che costituisce il principale mezzo per l’espressione della domanda pubblica di beni, servizi e forniture.

2. Il principio della fiducia quale pilastro del nuovo codice dei contratti pubblici.

A tal fine, si è operato sia semplificando regole e procedure, mediante il d.l. 31 maggio 2021, n. 77, e, a regime, mediante il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia, appunto, cercando di scongiurare la “paura della firma”.

Sotto questo profilo, proprio il nuovo codice è stato fondato su 12 principi e, tra questi, su tre “super-principi”, quelli del risultato (art. 1), della fiducia (art. 2) e dell’accesso al mercato (art. 3).

Il principio della fiducia, soprattutto, «valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato» (art. 2, comma 2), collegandosi così all’art. 1, che appunto identifica nel «risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo» il principale obiettivo dell’intera azione amministrativa nel settore delle commesse pubbliche, precisando che questo «costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto» – in primo luogo, evidentemente, da parte del funzionario – nonché per valutare la responsabilità del personale impiegato nelle varie fasi del “ciclo di vita” del contratto.

Da quest’ultimo punto di vista, strumentale rispetto all’effettività del principio della fiducia è la definizione di “colpa grave” contenuta nel comma 3 dell’art. 2 del nuovo codice, che viene circoscritta alla «violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi», alla «palese violazione» di regole di prudenza, perizia e diligenza, all’omissione delle «cautele, verifiche ed informazioni normalmente richieste», oltretutto «in quanto esigibili», con la precisazione che non vi è colpa se il funzionario si è riferito a «indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti».

Sempre volta a creare una “rete di protezione” per i funzionari impiegati nel “ciclo di vita” dei contratti pubblici è anche l’obbligo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di adottare azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale e di prevedere piani di formazione per dare valore alle loro capacità professionali (art. 2, comma 4).

3. Gli interventi sull’abuso d’ufficio e la disciplina transitoria della responsabilità erariale.

In questo quadro, è doveroso ricordare anche, per contiguità temporale e comunanza assiologica e teleologica, le modifiche apportate alla fattispecie del reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p. (mediante sostituzione, quale elemento del fatto, della violazione «di norme di legge o di regolamento» con quella, più restrittiva, dell’inosservanza «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità», nonché la limitazione, seppur transitoria (per un periodo poi prorogato sino al 31 dicembre 2025) della responsabilità amministrativa per le condotte commissive ai «casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta», precisando che «la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso», in forza del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (mentre le condotte omissive sono rimaste punibili anche a titolo di colpa grave).

Per entrambe queste modifiche normative sono stati sollevati dubbi d’incostituzionalità, che tuttavia la Corte ha fugato con le sentenze 18 gennaio 2022, n. 8, e 16 luglio 2024, n. 132.

La prima pronuncia ha ravvisato la ratio della riduzione dell’ambito di applicazione dell’abuso d’ufficio nell’«idea che la ripresa del Paese possa essere facilitata da una più puntuale delimitazione delle responsabilità», in quanto «“paura della firma” e “burocrazia difensiva”, indotte dal timore di un’imputazione per abuso d’ufficio, si tradurrebbero, in quanto fonte di inefficienza e immobilismo, in un ostacolo al rilancio economico, che richiede, al contrario, una pubblica amministrazione dinamica ed efficiente» e ha ritenuto inammissibili le contestazioni sull’irragionevolezza della scelta, argomentando che il loro accoglimento avrebbe comportato il ripristino di scelta di criminalizzazione non più attuale, operazione che è preclusa alla Corte, nonché osservando che le esigenze costituzionali di tutela dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione possono essere soddisfatte con precetti e sanzioni di natura non penale.

La seconda sentenza ha invece escluso l’incostituzionalità della temporanea esclusione della responsabilità amministrativa per le condotte attive commesse con “colpa grave” richiamando la “fatica dell’amministrare”, che deriva dalla necessità di perseguire un “risultato” in un contesto caratterizzato da complessità giuridica e istituzionale, pluralismo sociale, risorse scarse, rischi connessi allo sviluppo tecnologico ed economico, e ritenendo per questo non irragionevole la limitazione dell’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa alle sole ipotesi di dolo quando questa «riguardi esclusivamente un numero limitato di agenti pubblici o determinate attività amministrative».

In questa pronuncia, la Corte ha anche invitato il legislatore a configurare una “complessiva riforma” della responsabilità per danno erariale, muovendo da «un’adeguata tipizzazione della colpa grave», «l’introduzione di un limite massimo oltre il quale il danno, per ragioni di equità nella ripartizione del rischio, non viene addossato al dipendente pubblico» (c.d. “tetto”, già previsto, per esempio, per i magistrati), la previsione di fattispecie obbligatorie di esercizio del potere riduttivo, il rafforzamento delle funzioni di controllo «con il contestuale abbinamento di una esenzione da responsabilità colposa per coloro che si adeguino», l’incentivazione delle polizze assicurative, l’eccezionale esclusione della responsabilità per specifiche categorie di dipendenti «anche solo in relazione a determinate tipologie di atti».

 Completa il quadro l’abrogazione del delitto di abuso d’ufficio per opera della legge 9 agosto 2024, n. 114, rispetto alla quale sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale che la Corte, con sentenza 3 luglio 2025, n. 95, ha dichiarato in parte inammissibili – in ragione dell’effetto in malam partem che sarebbe derivato da un eventuale accoglimento – e in parte infondate – con riferimento al contrasto con la Convenzione di Merida, ritenendo che questa, diversamente da quanto ipotizzato nelle ordinanze di rimessione, non imponga un obbligo di criminalizzazione delle condotte di abuso d’ufficio, ma solo di “considerare” questa opzione, tenendo conto tuttavia anche dei potenziali effetti collaterali a danno di altri interessi collettivi, «come il possibile chilling effect rispetto a condotte lecite e anzi utili dal punto di vista sociale» tra cui i rischi di “burocrazia difensiva”.

4. La nuova responsabilità erariale “a regime” nella legge n. 1 del 2026.

L’ultimo intervento in ordine di tempo è la legge 7 gennaio 2026, n. 1, di riforma della Corte dei conti e della responsabilità amministrativa (rispetto alla quale la “paura della firma” è stata evocata fin dall’incipit della relazione di presentazione del disegno di legge dall’on. Tommaso Foti, che ne ha assunto l’iniziativa).

La novella ha modificato l’art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, precisando e circoscrivendo i presupposti dell’azione per danno erariale, nel tentativo di dare seguito all’invito formulato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 132 del 2024, prevedendo espressamente l’applicabilità delle nuove norme ai processi pendenti.

In particolare, al fine di ridurre la discrezionalità interpretativa del giudice contabile, si precisa che la “colpa grave” consiste nella violazione manifesta delle norme di diritto applicabili – nel valutare la quale «si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza» – nel travisamento del fatto, ovvero nell’affermazione o negazione di un fatto in evidente contrasto con gli atti del procedimento, secondo una formulazione che riecheggia quella prevista dalla legge 13 aprile 1988, n. 117, in materia di responsabilità civile dei magistrati.

Il fatto che questa definizione generale di “colpa grave” non sia perfettamente coincidente con quella contenuta nell’art. 2, comma 3, del codice dei contratti pubblici – soprattutto con riferimento al carattere “manifesto” della violazione e al travisamento del fatto, previsti solo dalla prima – potrebbe far sorgere qualche incertezza sul coordinamento tra le due disposizioni.

I dubbi potrebbero essere però dissipati tenendo conto della comune finalità delle due norme di circoscrivere la responsabilità del funzionario a fattispecie gravi e puntuali: così, anche la «violazione di norme di diritto» di cui all’art. 2, comma 3, del codice dei contratti pubblici dovrebbe essere “manifesta” secondo i criteri della legge n. 1 del 2026; mentre il travisamento del fatto, nel settore dei contratti pubblici, rileverebbe solo se derivante dalla violazione di regole cautelari o dall’omissione di verifiche e informazioni preventive normalmente richieste.

Sotto altro profilo, se in precedenza l’art. 1 della legge n. 20 del 1994 già stabiliva che è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso trae origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, la novella estende l’esimente anche ai casi in cui il pregiudizio derivi «dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo» (in armonia con la giurisprudenza contabile – per esempio, il parere delle Sezioni Riunite n. 1/2020/CONS – secondo cui le verifiche in materia contrattuale «non si esauriscono nell’esame del singolo atto sottoposto al controllo, ma si estendono ad una vasta gamma di atti presupposti o collegati»). Sul piano dei rapporti tra politica e burocrazia, poi, si precisa che l’esistenza della “buona fede”, che opera quale esimente per i politici che abbiano approvato atti dei funzionari «si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo» quando tali atti, pur adottati dai primi, siano stati «proposti, vistati o sottoscritti» dai secondi, in assenza di pareri di contrario avviso.

Ancora, viene limitata alle sole condotte dolose la responsabilità derivante dalla conclusione di accordi di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale ovvero in materia tributaria, con l’evidente intento di favorire una soluzione bonaria delle liti.

Quindi, viene posto un “tetto” al danno che, salvi i casi di dolo o di illecito arricchimento, può essere posto a carico del responsabile, prevedendo l’esercizio obbligatorio del potere di riduzione e stabilendo che la misura del risarcimento non può superare, da un lato, il trenta per cento del pregiudizio accertato e, dall’altro, il doppio della retribuzione lorda annuale del dipendente (il quale “può” essere sospeso dalla gestione di risorse pubbliche per un periodo compreso tra sei mesi e tre anni «nei casi più gravi»): si tratta di una previsione che sembra corrispondere all’esortazione della Corte costituzionale, nella parte in cui correla il “tetto” alla retribuzione del funzionario, ma che potrebbe rivelarsi insufficiente sul piano della deterrenza nella parte in cui limita il risarcimento a una percentuale del danno senza individuare un limite minimo comunque a carico del responsabile.

Infine, si stabilisce l’obbligo di stipulare una polizza assicurativa per chi assume un incarico di gestione di denaro pubblico soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti, senza però precisare se l’onere della garanzia sia a carico del dipendente (come potrebbe argomentarsi dall’art. 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, che sancisce in generale la nullità del contratto con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali) ovvero possa essere assunto dall’amministrazione, come invece previsto in materia di appalti dall’art. 2, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

5. L’attribuzione di un ruolo “collaborativo” alla Corte dei conti.

Oltre alla precisazione della nozione di “colpa grave” e alla fissazione di un “tetto” al risarcimento, la riforma ridefinisce anche il ruolo della Corte dei conti.

In primo luogo, ne amplia le funzioni di controllo in materia di contratti “sopra soglia”, estendendole dai contratti di appalto a quelli di servizi e forniture, nonché prevedendo la possibilità di un’ulteriore estensione, mediante norma di legge regionale o di statuto, a contratti degli enti territoriali.

Per i contratti connessi all’attuazione del PNRR, inoltre, tale controllo avviene con applicazione di un meccanismo di “silenzio assenso”, circostanza che potrebbe avere un impatto notevole se si rammenta l’effetto di esclusione della colpa grave che deriva dal superamento del controllo.

In secondo luogo, vengono previste nuove funzioni consultive per la sezione centrale e per le sezioni regionali della Corte dei conti, che sino a un recente passato erano prevalentemente relative al rilascio di «pareri in materia di contabilità pubblica» da parte di Regioni ed Enti locali, come previsto dalla legge 5 giugno 2003, n. 131, di attuazione della riforma del titolo V della Costituzione approvata nel 2001.

Anche in questo caso, si tratta di una tendenza iniziata con il PNRR: già l’art. 46 della legge 23 dicembre 2021, n. 238 (legge europea 2019-2020), aveva previsto la facoltà per le amministrazioni centrali e gli altri organismi di diritto pubblico nazionali di chiedere e ottenere dalle Sezioni riunite pareri in materia di contabilità pubblica su fattispecie di valore complessivo non inferiore a un milione di euro, riconoscendo un’analoga possibilità a Regioni ed Enti locali nei confronti delle sezioni regionali di controllo ed escludendo, in entrambi i casi, la gravità della colpa, ai fini della responsabilità erariale, quando l’azione amministrativa si sia conformata al parere.

Con l’art. 2 della legge n. 1 del 2026 viene prevista un’ulteriore competenza “contigua” a quella della legge europea, stabilendo che la sezione centrale della Corte di conti per il controllo di legittimità sugli atti rende pareri, su richiesta delle amministrazioni centrali e degli altri organismi nazionali di diritto pubblico, «in materia di contabilità pubblica, anche su questioni giuridiche applicabili a fattispecie concrete» connesse all’attuazione del PNRR e del PNC, purché estranee ad atti soggetti al controllo preventivo di legittimità o a fatti per i quali la procura contabile competente abbia notificato un invito a dedurre. Analoghi avvisi sono resi dalle sezioni regionali di controllo su richiesta delle Regioni e degli Enti locali e, in entrambi i casi, la conformazione al parere esclude la colpa grave.

Come già per il controllo, si prevede un meccanismo di “silenzio assenso” decorsi trenta giorni dalla richiesta, nel senso che in caso di omessa risposta della Corte l’avviso s’intende rilasciato in conformità a quanto prospettato dall’amministrazione con la richiesta di parere.

La modifica risulta particolarmente significativa nella parte relativa al rilascio di pareri su “fattispecie concrete”, quesiti che in precedenza la giurisprudenza contabile considerava inammissibili: vi è tuttavia un dubbio circa il fatto che questa ipotesi sia limitata ai soli interventi di attuazione del PNRR (come indurrebbe a ritenere il dato letterale) o se abbia una portata generale (come potrebbe argomentarsi in base alla sua ratio).

6. L’eliminazione dei “lacci e lacciuoli” alla spesa pubblica e i suoi rischi.

Se si esamina la legge n. 1 del 2026 alla luce della complessiva evoluzione dell’ordinamento successiva alla pandemia da Covid-19, risulta evidente la forte volontà del legislatore – espressa peraltro, nel tempo, da maggioranze di diversa composizione politica – di eliminare i “lacci e lacciuoli” che potrebbero frenare l’attuazione del PNRR e, più in generale, l’uso della contrattazione e della spesa pubblica come stimolo per l’economia.

Questa finalità è stata perseguita prevalentemente mediante la creazione di una sorta di “rete di protezione” per i funzionari cercando di attenuare, direttamente o indirettamente, la responsabilità per le scelte, in particolare di natura discrezionale, che sono chiamati a prendere per raggiungere il “risultato”, ossia gli obiettivi posti dagli organi d’indirizzo politico (la cui responsabilità, a sua volta, è stata ulteriormente circoscritta).

La novella appare complessivamente coerente con l’evoluzione dell’ordinamento e con le indicazioni fornite dalla Corte costituzionale, anche se vi sono alcuni aspetti che generano una qualche perplessità.

In particolare, la previsione del “silenzio assenso” sul controllo dei contratti connessi all’attuazione del PNRR e in generale sui pareri in materia di contabilità pubblica, in entrambi i casi con esclusione della “colpa grave”, rischia seriamente di sottrarre all’area della responsabilità amministrativa condotte dannose per l’erario senza che la relativa legittimità sia mai stata effettivamente vagliata dalla Corte.

Inoltre, la previsione di un limite al pregiudizio risarcibile, anche nei casi in cui questo ha modico valore, potrebbe diminuire l’efficacia deterrente della responsabilità amministrativa.

Infine, si potrebbe intervenire maggiormente al fine di ridurre la complessità cui è connessa la “paura della firma”: obiettivo che in parte può sembrare utopistico – e che in una certa misura è irrealizzabile, dato che è la realtà delle società occidentali a essere complessa – ma che in altra parte potrebbe essere perseguito sia mediante una maggiore semplicità e chiarezza delle norme, sia fornendo in via amministrativa – con circolari, linee guida, atti-tipo – dei modelli cui i funzionari possano conformarsi nella loro attività, soprattutto nell’ambito della contrattualistica, riducendo così – non la responsabilità, bensì proprio – i rischi stessi.